NOTAS JURÍDICAS SOBRE EL PROYECTO DE LOE

1.- ANTECEDENTES

DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LIBERTAD DE ENSEÑANZA
Desde la etapa preconstitucional la posición de los partidos políticos reproducían las concepciones y tensiones propias de la tradicional dialéctica entre los principios de libertad e igualdad aplicados a la educación.

El PSOE en su Congreso Federal de diciembre de 1976 consideraba la planificación y gestión democrática de la educación como una cuestión clave de su programa, y aprobaba los siguientes criterios "Para la ordenación de la enseñanza en la etapa de transición al socialismo":
- la escuela pública única, lo que significaba la progresiva desaparición de la escuela privada
- la enseñanza gratuita
- la enseñanza laica
- establecimiento de un ciclo único, desde la educación básica hasta el bachillerato y la formación profesional
- el cuerpo único de profesores
- la implantación del servicio público de la educación en sentido estricto

Es decir concedía primacía absoluta al principio del derecho a la educación, sin hacer siquiera mención del principio de libertad de enseñanza.

Esta posición era compartida con el PCE, aunque su posición era más abierta: "Derecho a la Educación cuyo ejercicio se hará efectivo mediante la prestación del servicio público de enseñanza. La enseñanza será gratuita y laica. Sin embargo no abogará por la desaparición de la enseñanza privada, que incluso podrá ser subvencionada si cumple las condiciones precisas, entre ellas la de aceptar la gestión democrática del centro"

UCD hacía, por otra parte, hincapié en la libertad de enseñanza, al igual que AP, haciendo referencia al "pluralismo ideológico de los centros" (después el ideario de los centros), rechazando la falacia de la neutralidad ideológica. Defendía también la subvención como base material de la libertad de enseñanza, aunque consideraban adecuado que, por tratarse de fondos públicos, los poderes públicos establecieran determinadas condiciones para su adjudicación.

EL PACTO ESCOLAR Y LA CONSTITUCIÓN DE 1978
Los dos grandes partidos que surgieron de la urnas en las primeras elecciones democráticas mostraron su voluntad de no redactar una Constitución identificada con las ideas dominantes del partido con más fuerza en el Parlamento.

Las posiciones en torno al tema de la educación estaban enfrentadas, y fue en este tema en el que por primera vez se aplicó el consenso constitucional.

Cada bloque polarizaba su posición en torno a uno de los dos principios, de libertad o de igualdad, vividos como antagónicos y excluyentes.

Detrás de este enfrentamiento había, de una parte, una concepción de la educación como realidad eminentemente privada, en la que el Estado no pasaba de ser un actor puramente subsidiario, y de otra un entendimiento de la educación como un servicio público estricto que bajo las coordenadas de laicidad y neutralidad ideológica, debía impulsar el Estado mediante la creación de centros públicos "como medio de conseguir una formación generalizada":
Una lectura autónoma del principio de igualdad acentuaba el papel del Estado, mientras que una atención exclusiva al principio de libertad reforzaba la iniciativa de distintos grupos sociales.

MULTIPLICIDAD DE CENTROS Y PROYECTOS EDUCATIVOS PROPIOS VERSUS ESCUELA PÚBLICA UNICA, AUTOGESTIONADA Y CON PLURALISMO INTERNO.

Sin embargo, por realismo político, una de las grandes aportaciones del proceso constituyente es el hecho de que el artículo 27 haya recogido conjuntamente la libertad de enseñanza y el derecho a la educación, derechos que hasta entonces parecían excluyentes.

Los nueve apartados del artículo 27 de la CE son el resultado de la aceptación de las exigencias derivadas de los principios de igualdad y libertad.

Se garantiza en la CE la libertad de enseñanza como un haz de derechos de libertad y, al tiempo, la igualdad de enseñanza como un conjunto de derechos prestacionales.

Defender la libertad de enseñanza supone preservar la libertad ideológica, en la que es esencial la libertad de creación y dirección de centros.

El Senado, introdujo además, el artículo 10.2 de la CE, por el que se sometía la interpretación de los derechos fundamentales a los pactos internacionales suscritos por España (Entre ellos los pactos entre la Santa Sede y el Estado Español).

De todo este debate ha quedado huella en los Diarios de Sesiones, en los que queda constancia de la conciencia que los distintos representantes de los partidos políticos tenían sobre el pacto constitucional sobre educación alcanzado (Silva Muñoz por AP, Oscar Alzaga por UCD, Gomez Llorente por PSOE, Solé Turá por PCE,...)

De hecho, el mismo Gómez Llorente reconocía: "¿Qué significa este pacto? Significa, a nuestro juicio, y por ello lo hemos votado, que esta Constitución proscribe toda idea de estatalización del sistema educativo del país y que se respeta la iniciativa privada y que se cierra la puerta a toda idea de nacionalización de cualesquiera centros docentes"

DESARROLLO LEGISLATIVO Y DOCTRINA CONSTITUCIONAL
A pesar del pacto alcanzado, el problema de la aplicación del artículo 27 era el difícil equilibrio entre libertad e igualdad. La amplitud del pacto exigía de un poder neutral que precisara su contorno y señalara sus límites: El Tribunal Constitucional.

LOECE:
La primera ley que desarrollaba el pacto era la LOECE, de UCD, y que fue sometida al TC, en cuya sentencia de 13 de febrero de 1981 dejo claro que:
"La libertad de enseñanza, reconocida en el art. 27 de la CE, implica, de una parte, el derecho a crear instituciones educativas y, de otra, el derecho de quienes llevan a cabo personalmente la función de enseñar, a desarrollarla con libertad dentro de los límites propios del puesto docente que ocupan. Del principio de libertad de enseñanza deriva también el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral que desean para sus hijos"

Concebía el conjunto de derechos y libertades trabados de tal forma que no se pudiera concebir la regulación de unos contra los otros, debiendo en todo caso respetarse el contenido esencial de cada uno de ellos.
La sentencia reforzaba también la participación social, encauzada a través de la comunidad educativa.

LODE:
La primera Ley promulgada por el PSOE, actualmente vigente de forma parcial.
En su política, el PSOE se centró en la creación de una red de centros públicos, con el fin de incrementar la oferta de plazas escolares. En aquel momento, este esfuerzo fue aceptado pacíficamente por casi todas las fuerzas políticas.

La LODE fue una ley en el que se ponía de manifiesto un esfuerzo grande por lograr un acuerdo con la iniciativa privada, pero sin embargo, fue la primera ley que volvía a introducir el concepto de educación como servicio público, aunque "permite la colaboración de la iniciativa privada".

Esta ley fue también impugnada ante el TC, lo que dio lugar a la segunda sentencia básica en cuanto a la doctrina constitucional sobre educación: La sentencia del TC de 27 de junio de 1985.

En esta sentencia, se fijó el alcance del derecho a la educación y sus relaciones con el derecho a la libertad de enseñanza, resolviendo cuestiones tan delicadas como la colisión entre los derechos de la comunidad escolar y el derecho del titular al ideario, las limitaciones de la libertad de elección de centro cuando la demanda supera la oferta y el ámbito competencial de los consejos escolares.
La dos sentencias establecen una doctrina a la que cualquier ley sobre educación deberá atenerse.

LOGSE y LOPEG:
La primera supuso una macro reforma (Ley de Maravall), objeto de fuertes críticas por el carácter comprensivo que ha otorgado a la educación básica, y que la actual LOE retoma en sus aspectos esenciales.

Esta ley vertebró, sobretodo, el contenido curricular de la educación básica.
La LOPEG, muy contestada entre los profesionales, señalaba seis ámbitos en los que se quería actuar ante las deficiencias del sistema educativo implantado por la LOGSE:
Formación en valores; igualdad de oportunidades; autonomía de centros docentes (aunque muy limitada); profesionalización de la dirección de centros; evaluación de centros docentes, profesores y directores; y profesionalización de la inspección.
Su contenido se trae nuevamente a la LOE.

LOCE:
No se ha llegado a aplicar, y es derogada por la nueva LOE.
Se le ha criticado que convertía la educación en un bien sometido a las leyes de la oferta y la demanda, que pretende formar consumidores y clientes, frente a ciudadanos.

2.- PROYECTO DE LOE

Supone en esencia un desarrollo del artículo 27 de la CE desde los postulados ideológicos del PSOE y de otros partidos pertenecientes a su bloque parlamentario. Es decir, se rompe el equilibrio entre el derecho a la educación y la libertad de enseñanza. Prosigue en la línea de la LOGSE y de la LOPEG, radicalizando la posición ideológica que la sustenta.

Jurídicamente se configura como un texto refundido de las leyes anteriores promulgadas por el PSOE, con ciertas modificaciones que acentúan sus aspiraciones políticas e ideológicas, muy evidente en los siguientes aspectos:

A) SERVICIO PÚBLICO
La educación se concibe como un servicio público en estricto, en consonancia con las primeras aspiraciones del PSOE preconstitucional.
Rompe, en este sentido el pacto constitucional sobre la educación.
La educación es un bien, que se configura como un servicio que solo los poderes públicos pueden prestar.

A pesar de que el principio prevalente se denomine derecho a la educación, no se desarrolla como un derecho individual, sino como un derecho de los poderes públicos, que me atrevería a formular como "Los poderes públicos tienen el derecho de suministrar la educación que consideren conveniente a todos sus ciudadanos".

Por tanto, aunque se refiera al derecho a la educación, se sustrae a alumnos, padres y tutores la capacidad de ejercer tal derecho en el ámbito del sistema educativo.
Se tolera la iniciativa privada, como una delegación de los poderes públicos, (red complementaria) pero se la hace sospechosa y se la somete a vigilancia: Inspección, Alta Inspección, y evaluación.

La programación, planificación y gestión de las plazas escolares y del sistema educativo se coloca por encima de los derechos de padres, tutores y titulares de los centros.

La comprensividad de la educación considerada básica es una consecuencia derivada, a pesar de que se intente atemperar con la atención especial a los alumnos con necesidades especiales o diferentes, se ofrece prácticamente un itinerario único desde los 3 años hasta los 16.

En nombre de una equidad mal entendida, se trata igual a los que no son iguales, lo que en definitiva implica discriminación.
La desaparición del equilibrio con el derecho de libertad de enseñanza convierte a los centros docentes en herramientas educadoras a la medida de los poderes públicos, pero no a la medida de la sociedad civil.

A pesar de que se hable de autonomía y de participación de la comunidad educativa en la gestión de los centros escolares, es una participación muy limitada: En teoría cabe pluralismo en la gestión de los centros, pero solo en la gestión, por lo que en realidad tal pluralismo es ficticio.

En el ámbito de la cultura y de la educación no existen razones que justifiquen solo el pluralismo en las instituciones (interno de las instituciones), sino que es más importante y eficaz el pluralismo de las instituciones. Un sistema escolar que aspire a la escuela única como modelo de escolaridad obligatoria, en nombre del principio de igualdad de oportunidades o por cualquier otra consideración, difícilmente podrá conferir a sus instituciones un régimen de verdadera autonomía, de toma de decisiones en cuestiones de relevancia organizativa y pedagógica.

En realidad, el sometimiento en la práctica del principio de libertad de enseñanza al derecho a la educación produce la desaparición del pluralismo ideológico.

Es indicativo de la posición de la que parte el Proyecto lo dispuesto en el artículo 109:

"Artículo 109. Programación de la red de centros.
1. La programación de la oferta educativa se hará desde la consideración de la educación como servicio público que se prestará a través de la red de centros públicos y concertados para hacer efectivo el derecho de todos a la educación.
2. Las Administraciones educativas programarán la oferta educativa de las enseñanzas que en esta Ley se declaran gratuitas teniendo en cuenta la oferta existente de centros públicos y concertados y, como garantía de la calidad de la enseñanza, las ratios alumnos por unidad establecidas. Así mismo, las Administraciones educativas garantizarán la existencia de plazas públicas suficientes en las zonas de nueva población.
3. En la programación de la oferta de plazas, las Administraciones educativas armonizarán las exigencias derivadas de la consideración de la educación como servicio público, con los derechos individuales de alumnos, padres y tutores. Asimismo, conciliarán la libertad de elección
de centro con el principio de equidad, atendiendo a las limitaciones materiales derivadas de la capacidad de los centros y de las consignaciones presupuestarias existentes y al principio de economía y eficiencia en el uso de los recursos públicos."

Es decir, se antepone la equidad, la programación de las plazas, y los principios de economía y eficiencia en el uso de los recurso propios al ejercicio de derechos fundamentales amparados en el derecho a la libertad de enseñanza.

El concepto de educación como servicio público, y el olvido de la libertad de enseñanza da un vuelco al orden jurídico constitucional, puesto que no es amparable en nuestro ordenamiento jurídico tratar de conciliar el ejercicio de los derechos fundamentales con la programación, planificación y uso eficiente de los recursos económicos, sino al revés.

B) RELIGIÓN:
En los contenidos previstos para cada uno de los ciclos de enseñanza ha desaparecido toda referencia a la asignatura de religión. Sin embargo, en la Disposición Adicional segunda se establece que la enseñanza de religión se ajustará a lo establecido en el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito entre el Estado Español y la Santa Sede, así como a otros acuerdos celebrados con otras confesiones religiosas.

Aprobado su texto por las Cortes Generales, y por consiguiente autorizado para su ratificación el ACUERDO ENTRE EL ESTADO ESPAÑOL Y LA SANTA SEDE SOBRE ENSEÑANZA Y ASUNTOS CULTURALES fue ratificado el 3 de enero de 1979.

En su artículo II dispone que
"Los planes educativos en los niveles de Educación Preescolar, de Educación General Básica (EGB) y de Bachillerato Unificado Polivalente (BUP) y Grados de Formación Profesional correspondientes a los alumnos de las mismas edades incluirán la enseñanza de la religión católica en todos los Centros de educación, en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales.
Por respeto a la libertad de conciencia, dicha enseñanza no tendrá carácter obligatorio para los alumnos. Se garantiza, sin embargo, el derecho a recibirla.
Las autoridades académicas adoptarán las medidas oportunas para que el hecho de recibir o no recibir la enseñanza religiosa no suponga discriminación alguna en la actividad escolar."

Por tanto, se trata de una cuestión que queda regulada en una evidente contradicción, y que si finalmente conlleva que la religión sea impartida fuera de los horarios lectivos del centro, y sin ser evaluada, supone una discriminación de aquellas familias que han elegido para sus hijos la asignatura de religión, que implica además la vulneración del derecho de los padres a escoger para sus hijos la educación que sea conforme a su convicciones religiosas y morales, derecho fundamental interpretado, tal y como establece el artículo 10.2 de la CE, conforme a los acuerdos internacionales celebrados por el Estado español.

En la misma disposición adicional segunda se establece también que los profesores de religión que impartan dicha materia en los centros públicos serán abonados por la Administración competente como pago delegado y en nombre de la entidad religiosa correspondiente. La retribución se equiparará en el respectivo nivel educativo a la de los profesores interinos. Es decir, convierte en empleador de los profesores de religión a las iglesias y entidades religiosas que correspondan, introduciendo una dificultad de gestión que podría ser insuperable. La equiparación salarial a los interinos supone también una discriminación de los profesores de religión.

Al respecto, el artículo VII del Acuerdo citado establece que:
"La situación económica de los Profesores de religión católica, en los distintos niveles educativos que no pertenezcan a los Cuerpos docentes del Estado, se concertará entre la Administración Central y la Conferencia Episcopal Española, con objeto de que sea de aplicación a partir de la entrada en vigor del presente Acuerdo"

Y el artículo III dispone que:
"Los Profesores de religión formarán parte, a todos los efectos, del Claustro de Profesores de los respectivos Centros"

La LOE regula esta cuestión sin tener en cuenta el compromiso adquirido, puesto que la situación económica no ha sido acordada entre la Administración y la Conferencia Episcopal, y la religión no figura en las materias a impartir en cada ciclo.

C) EQUIDAD:
El título II del Proyecto, Equidad en la Educación, y en general todo el articulado de la LOE, abunda en las referencias a la equidad e igualdad en el sistema educativo. Puede entenderse, en sentido jurídico, que se realicen tales referencias a situaciones de partida, sociales, socioculturales, económicas, religiosas, de raza,...cuya existencia podría dar lugar a una discriminación en el acceso a la educación. Sin embargo esas referencias resultan discriminatorias cuando se aplican a los resultados que debe producir el sistema educativo. El factor de esfuerzo personal, de implicación de los distintos miembros de la comunidad educativa, especialmente de los alumnos, profesores y padres o tutores, no se tiene en cuenta, y son condicionantes voluntarios que afectan a los resultados educativos. Esto significa que existe una discriminación de quienes muestran mayor preocupación e interés en su propio proceso de aprendizaje, o en el de sus hijos o alumnos. Esta cuestión no solo genera desmotivación, sino que conduce a situaciones de "no equidad".

Alberto LLabrés